Hotele w PPP? Warunki realizacji przedsięwzięć sportowo-rekreacyjnych oraz turystycznych z elementem usług komercyjnych w modelu PPP

Specyfiką wielu pomysłów na realizację projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w sektorze turystyczno-rekreacyjnym i sportowym jest deklarowana przez podmioty publiczne, głównie gminy, wola budowy i eksploatacji obiektów komercyjnych uatrakcyjniających ofertę usługową gminy, szczególnie w zakresie usług hotelowych – noclegowych i gastronomicznych. W rozważanych projektach PPP obiekty hotelowe najczęściej nie stanowią głównego przedmiotu przedsięwzięcia, którego istotą jest rozwijanie infrastruktury sportowo-rekreacyjnej czy turystycznej. Miejsca noclegowe mają tylko uzupełniać funkcje publiczne realizowane w ramach danego projektu: sportowe, turystyczne lub rekreacyjne. Najczęściej, założeniem władz samorządowych jest to, aby budowa i eksploatacja hotelu stanowiła jedynie część projektu i była głównym wynagrodzeniem partnera prywatnego za realizację zadania publicznego, polegającego na przykład na urządzeniu plaży miejskiej, rewitalizacji parku czy wyciągu narciarskiego. W praktyce, spotyka się realizowane z powodzeniem projekty PPP, zazwyczaj o naturze koncesyjnej, które obejmują eksploatację i utrzymanie infrastruktury turystycznej wraz z celami hotelowymi, czasem powiązane z rewitalizacją obiektów zabytkowych. Przykładem może być hotel i zagospodarowanie zamku w Szydłowcu, zamek Książ w Wałbrzychu, czy projekty w Sierpcu lub Toruniu[1].

Nie mniejszą popularnością wśród wójtów, burmistrzów i prezydentów cieszą się koncepcje realizacji tego typu przedsięwzięć w modelu spółki celowej, dalej „SPV” (z ang. SPV Special Purpose Vehicle), powołanej do realizacji umowy o PPP. Niestety, realizacja tego typu projektów w sytuacjach, w których ma powstać nowy obiekt komercyjny, hotel czy restauracja, może w pewnych warunkach stanowić niedopuszczalne działanie gminy poza sferą użyteczności publicznej.  W tym kontekście, na etapie analiz przedrealizacyjnych należy dokładnie zbadać na ile działalność budowlaną i usługową partnera prywatnego lub SPV można uznać za zarobkową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły, czyli za działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej[2], zwanej dalej „u.s.d.g.”.

Jak wskazuje Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 23 lutego 2005 r.[3], działalnością gospodarczą jest działalność wykazująca zawodowy, czyli stały charakter, podporządkowanie regułom zysku i opłacalności (lub zasadzie racjonalnego gospodarowania), oraz uczestnictwo w działalności gospodarczej (w obrocie gospodarczym). O zarobkowym charakterze działalności przesądza zamiar jego osiągnięcia, a nie rzeczywiste przysporzenie po stronie podmiotu gospodarczego. W wyroku z dnia 26 września 2008 r.[4] Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że „dana działalność jest zarobkowa, jeżeli jest prowadzona w celu osiągnięcia dochodu (zarobku), rozumianego, jako nadwyżka przychodów nad poniesionymi kosztami. Działalność pozbawiona tego aspektu jest działalnością charytatywną, społeczną, kulturalną i inną (określaną mianem non profit).

Do zakresu rodzajowego działalności gospodarczej należy zaliczyć m.in. roboty budowlane związane ze wznoszeniem budynków niemieszkalnych, wynajem nieruchomości jak i usługi hotelarskie. Prowadzenie działalności gospodarczej w sposób zorganizowany oznacza, że została ustanowiona struktura organizacyjna działalności, rozumiana raczej jako stały sposób prowadzenia jej, niż jako struktura „rzeczowa”[5]. Ciągłość działalności gospodarczej oznacza, że działalność gospodarcza jej nastawiona na nieokreślony z góry czas[6]. Przy czym należy wskazać, że ciągłość nie wyklucza prowadzenia działalności gospodarczej sezonowo. W konsekwencji należy uznać, że w przypadku działalności gospodarczej nie jest wymagana cecha ciągłości w ścisłym znaczeniu, lecz raczej rodzajowa powtarzalność, a nie jednorazowość działań.[7]

Komercyjna infrastruktura hotelarska a zakres gospodarki komunalnej

W opisywanym kontekście, budowa hotelu jako część przedsięwzięcia PPP służyć ma wykonywaniu działalności gospodarczej. Zatem należy rozstrzygnąć, czy gmina może podejmować się działalności gospodarczej w zakresie budowy i wynajmu obiektów hotelowych, zlecając je partnerowi prywatnemu lub SPV na mocy umowy PPP. Zgodnie z art. 20 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej[8] podstawą ustroju gospodarczego w naszym kraju jest społeczna gospodarka rynkowa oparta na wolności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP).

Wolność gospodarczą gminy ograniczają przepisy ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej[9], zwanej dalej „u.g.k.”, która określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego. Gospodarka komunalna jednostek samorządu terytorialnego (jst) polega na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 u.g.k.). Z powyższego przepisu wynikają jednoznacznie dwie normy: działalność gospodarczą gmina może wykonywać jedynie w zakresie zadań własnych i jedynie w celu zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej[10]. Nie będzie więc dopuszczalne wykonywanie przez gminę działalności gospodarczej poza zakresem zadań własnych lub w innym celu niż zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty lokalnej. Różnica między gospodarką komunalną, a działalnością gospodarczą polega głównie na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu zarobkowego i powinna mieścić się w ramach działalności komunalnej i jej celem pozostaje wykonywanie zadań własnych gminy, w tym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Gospodarka komunalna sprowadza się zatem do realizacji zadań użyteczności publicznej. Gmina jest przede wszystkim organem władzy publicznej, który pełni również określone funkcje interwencyjne w gospodarce, szczególnie w dziedzinach działalności społecznie niezbędnej, w której prywatni przedsiębiorcy co do zasady nie są zainteresowani ze względu na brak opłacalności. Gminy mogą podejmować działalność również tam, gdzie chodzi o tworzenie nowych miejsc pracy, o podtrzymywanie lokalnych tradycji i lokalnych ośrodków aktywności gospodarczej i kulturalnej[11]. Gmina zatem nie powinna prowadzić gospodarki komunalnej w celach zarobkowych. W literaturze przedmiotu pojawia się jednak stanowisko zgodnie z którym, w warunkach gospodarki rynkowej, założenie o całkowicie niekomercyjnym charakterze omawianych usług nie odpowiada już ekonomicznej rzeczywistości, co wynika z faktu, że najczęściej w praktyce jest tak, że działalność polegająca na świadczeniu usług użyteczności publicznej jest wykonywana w celach ewidentnie zarobkowych, tj. z zamiarem osiągania zysków, i nie zmienia tego nawet fakt, że zysk ten jest traktowany jako drugoplanowy[12]. Tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że gospodarka komunalna gminy jest formą działalności gospodarczej[13], a jst może być uznana za przedsiębiorcę prowadzącego działalność gospodarczą tylko w zakresie wykonywania zadań własnych i tylko wtedy, gdy są one związane z udziałem tej jednostki w obrocie cywilno-prawnym.

Pojęcie „gospodarka komunalna” będzie obejmowało aktywność zarówno jst, jak i związków jst, działalność odrębnych od danej jst osób fizycznych, osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, którym dana jednostka samorządowa powierzyła w drodze umowy wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej (art. 3 u.g.k.), a także odrębne w sensie prawnym od danej jst podmioty prawa, np. spółki prawa handlowego, które zostały utworzone przez te jednostki samorządowe.

W sensie przedmiotowym gospodarka komunalna jest równoznaczna z wykonywaniem zadań własnych spoczywających na samorządzie i ukierunkowanych na zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Zaspokajanie tych potrzeb jest istotą wszystkich zadań własnych jst. W zakresie przedmiotowym analizowanego pojęcia mieszczą się wszystkie zadania własne jst, a więc zadania polegające na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb danej wspólnoty samorządowej, a ustalenie zakresu zadań własnych gminy powinno zacząć się od wskazania, że gmina wykonuje wszystkie zadania publiczne samorządu terytorialnego niezastrzeżone dla innych samorządów.

Stosownie natomiast do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym[14], zwanej dalej „u.s.g.”, do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Wśród zadań własnych gminy przepisy u.s.g. ujmują zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty we wszystkich sprawach, w szczególności w zakresie katalogu zadań wskazanych w art. 7 ust. 1 u.s.g. W orzecznictwie wskazuje się, że każdy z zakresów spraw wymienionych w art. 7 ust. 1 u.s.g. winien być potwierdzony i uszczegółowiony w ustawie odrębnej, poświęconej tematycznie sprawom stanowiącym zadania gminy[15]. Spośród zadań wymienionych w art. 7 ust. 1 u.s.g. wskazać należy na zadania dotyczące gospodarki nieruchomościami (pkt. 1), kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych (pkt. 10) oraz promocji gminy (pkt. 18). Jakkolwiek brzmienie tych przepisów nie pozwala na jednoznaczne przypisanie budowy hoteli do któregoś z ustawowych zadań własnych gminy, to uprawnione jest zastosowanie wykładni funkcjonalnej. Tu należy podkreślić, że w wielu rozstrzygnięciach nadzorczych regionalne izby obrachunkowe niejednokrotnie uznawały wyliczenie zadań własnych zamieszczone w art. 7 ust. 1 u.s.g. za mające charakter zamknięty i wyczerpujący, wbrew językowemu brzmieniu przepisu. Ogólne kryteria uznania danego przedsięwzięcia za zadanie własne gminy wskazywał wielokrotnie w swoich orzeczeniach Trybunał Konstytucyjny, podnosząc, że z przepisów Konstytucji RP wynika, iż ustawodawca zwykły powinien powierzać JST, a konkretnie gminom, jako zadania własne jedynie takie zadania, „które, po pierwsze, mają charakter publiczny, po drugie, wiążą się z zaspokojeniem potrzeb mieszkańców, tj. osób mieszkających w gminie, po trzecie, mogą być realizowane w obrębie właściwości miejscowej JST”[16]. Wykonywanie zadań o charakterze użyteczności publicznej stanowi zasadniczy wymiar gospodarki komunalnej jst (art. 1 ust. 2 u.g.k.). Poza zakresem zadań o charakterze użyteczności publicznej, gospodarka komunalna może być wykonywana jedynie w drodze wyjątku i tylko w przypadku zaistnienia ustawowych do tego przesłanek.

Zadania użyteczności publicznej polegają na bieżącym i nieprzerwanym zaspokajaniu zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Usługi użyteczności publicznej, a więc będące w ramach wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej (przez podmioty mieszczące się w podmiotowym zakresie pojęcia „gospodarka komunalna”) świadczone bądź też organizowane, w sposób bieżący i nieprzerwany, powinny być usługami powszechnie dostępnymi. Powyższe pozwala uznać, że usługi hotelowe zasadniczo nie mają charakteru usług użyteczności publicznej. Należy zauważyć, że oferowane przez hotel i jego część gastronomiczno-rozrywkową usługi nie będą miały charakteru powszechnie dostępnego. Przesądza o tym komercyjny charakter tych usług oraz brak możliwości skierowania przeciwko gminie skutecznego roszczenia o udostępnienie prawa do korzystania z tych usług, które nie wiążą się z elementarnymi potrzebami wspólnoty lokalnej. Adresatem usług hotelu będą przede wszystkim goście spoza danej jednostki, a nie lokalni mieszkańcy. W konsekwencji, wykonywanie działalności gospodarczej przez gminę w zakresie usług hotelowych należy ocenić, jako działalność gminy poza sferą użyteczności publicznej.

Zgodnie z art. 9 ust. 2 u.s.g. gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Gmina w tym zakresie nie może korzystać ze swobody działalności gospodarczej. Wskazuje się, że celem takiej regulacji jest, dążenie do skoncentrowania działalności gospodarczej gminy na jej zadaniach ustawowych (działalność o charakterze użyteczności publicznej) oraz ochrona rynku przed wynikającym z przewagi informacyjnej gminy niebezpieczeństwem zmonopolizowania rynku[17]. Jak podkreśla się w orzecznictwie sądowym: „gmina zaliczana jest do osób prawnych prowadzących ubocznie bezpośrednią działalność gospodarczą. Inny jest jednak cel jej działalności. W przypadku gmin chodzi bowiem nie tyle o zdobycie środków pieniężnych na realizację celów statutowych, ale o działanie w sferze użyteczności publicznej, a więc w celu zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej”[18]. Przepisem regulującym dopuszczalność i warunki prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej określa art. 10 u.g.k. W świetle tego przepisu, gmina, poza sferą użyteczności publicznej, może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki: istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym, występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia. Inną przesłanką do podjęcia działań poza obszarem działalności gospodarce jest sytuacja, w której zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki, albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową. Podobnie na zasadzie wyjątku gmina może podjąć działalność gospodarczą poza ścisłym obszarem zadań własnych, gdy przedmiotem działalności spółki jest zajmowanie się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy, w tym klubów sportowych działających w formie spółki kapitałowej. Działalność gospodarcza gminy, w rozumieniu art. 9 ust. 2 u.s.g., musi się cechować dokładnie tymi samymi cechami, o których jest wyraźnie mowa w art. 2 u.s.d.g , tj. zarobkowy charakter, zorganizowany sposób wykonywania, a także ciągłość, oraz że polega ona zawsze na uczestniczeniu przez gminę w obrocie gospodarczym – działalnością gospodarczą gminy jest także kapitałowe uczestnictwo gminy w spółkach kapitałowych.

Kapitałowe uczestnictwo gminy w spółce jedynie wtedy będzie przejawem wykonywania przez gminę działalności gospodarczej, w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez art. 9 ust. 2 u.s.g., gdy działalność samej spółki, w której gmina uczestniczy jako wspólnik, będzie się znamionowała wspomnianymi wyżej cechami konstytutywnymi dla pojęcia działalności gospodarczej zdefiniowanej w art. 2 u.s.d.g. Jeżeli działalność spółki kapitałowej, w której gmina posiada status wspólnika, ma charakter zarobkowy (wykonywana w celu zarobkowym), zorganizowany (odbywa się przy wykorzystaniu zorganizowanego zespołu składników materialnych i niematerialnych składających się na pojęcie przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego) oraz ciągły (wykonywana regularnie i to przez dostatecznie długi okres), to wówczas można przyjąć, że również sama gmina, jako wspólnik spółki prowadzi działalność w ten właśnie sposób (zarobkowo, ciągle oraz w sposób zorganizowany), co z kolei pozwala stwierdzić, że wykonuje ona wówczas działalność gospodarczą w rozumieniu art. 9 ust. 2 u.s.g.

Odnośnie pierwszej ze wskazanych powyżej przesłanek należy wskazać, że ewentualne utworzenie przez gminę spółki lub też przystąpienie do niej będzie mogło nastąpić jedynie w celu pełniejszego zaspokojenia – poprzez działalność danej spółki – tych konkretnych, a dotąd niezaspokojonych potrzeb. Spółka prawa handlowego powinna być zatem dla gminy swego rodzaju narzędziem, za pomocą którego gmina zaspokoi te zgłaszane przez samorządową społeczność i niezaspokojone do tej pory, a przynajmniej nie w pełni zaspokojone potrzeby. Zaspokajanie tych konkretnych potrzeb powinno należeć do zakresu działania danej gminy i być jej publicznym zadaniem. Gmina nie może ani utworzyć spółki, ani też do niej przystąpić w żadnym innym celu, jak tylko realizacja publicznych zadań spoczywających na danej gminie. Dotyczy to również spółek, o których mowa w art. 10 ust. 1 u.g.k. Fakt niezaspokojenia określonych potrzeb gminnej wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym może więc uzasadnić dopuszczalność utworzenia przez gminę spółki prawa handlowego poza sferą użyteczności publicznej lub też dopuszczalność przystąpienia przez gminę do takiej spółki jedynie wtedy, gdy zaspokajanie owych potrzeb należy do zakresu działania danej gminy. Niezaspokojone potrzeby lokalnej wspólnoty samorządowej muszą w istocie kumulatywnie polegać na braku pracy znacznej części mieszkańców danej gminy oraz na braku lub też niedostatecznym poziomie „aktywizacji gospodarczej” w tejże gminie, czego wyrazem jest chociażby brak „ożywienia rynku lokalnego”. Jednocześnie, aby gmina mogła utworzyć spółkę prawa handlowego lub też przystąpić do niej poza sferą użyteczności publicznej, musi wykazać, że wcześniej były już podejmowane, niekoniecznie zresztą przez samą gminę, określone działania i środki prawne wynikające z obowiązujących przepisów prawa, lecz ani nie doprowadziły one do aktywizacji gospodarczej, zwłaszcza do ożywienia rynku lokalnego, ani też nie spowodowały trwałego ograniczenia bezrobocia. Gmina może utworzyć spółkę prawa handlowego mającą prowadzić działalność poza sferą użyteczności publicznej lub też może przystąpić do takiej spółki „jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową”. Art. 10 ust. 2 u.g.k. w żaden sposób nie ogranicza rodzajów prowadzonej działalności spółki prawa handlowego, która jest tworzona przez gminę lub też do której gmina przystępuje w sytuacji wskazanej w omawianym przepisie. Przy czym spółka taka, jak inne jednostki organizacyjne tworzone przez gminę, lub też do której gmina przystępuje, może prowadzić swoją działalność tylko i wyłącznie w celu wykonywania spoczywających na macierzystej gminie zadań publicznych, sprowadzających się do zaspokajania potrzeb artykułowanych przez daną wspólnotę samorządową. Aby gmina mogła utworzyć spółkę prawa handlowego poza sferą użyteczności publicznej lub też przystąpić do niej w warunkach opisanych w art. 10 ust. 2 u.g.k., to musi najpierw istnieć i zostać konkretnie zidentyfikowany określony, należący do niej a nie do innych gminnych osób prawnych, składnik mienia komunalnego, którego zbycie lub też rozporządzenie nim w inny sposób spowodowałoby dla danej gminy poważną stratę majątkową. Ten składnik mienia komunalnego musi przy tym zostać  wniesiony do spółki w charakterze aportu. Ocena, czy zbycie określonego składnika mienia komunalnego, czy też rozporządzenie nim w inny sposób, np. oddanie go w najem lub dzierżawę, spowoduje w danej gminie poważną stratę majątkową, musi być oczywiście dokonana przez nią w sposób zindywidualizowany, z uwzględnieniem istniejących konkretnych okoliczności rynkowych, w tym kształtujących się na rynku lokalnym cen dotyczących składników majątkowych. Gmina powinna wykazać, że istniejące i dostępne dla niej możliwości rozporządzenia określonym składnikiem gminnego majątku doprowadzą nieuchronnie do tego, że poniesie ona poważną stratę majątkową. Zgodnie z art. 10 ust. 3 u.g.k. gmina może tworzyć kapitałowe spółki prawa handlowego mające prowadzić działalność poza sferą użyteczności publicznej, niekoniecznie będącą działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 2 u.s.d.g., a także może przystępować do takich właśnie spółek, o ile zajmują się one jakimś ze wskazanych konkretnie rodzajów działalności, tj. działalnością bankową, ubezpieczeniową, doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, względnie też są ważne dla rozwoju gminy. Należy jednak mieć na względzie, że w każdym przypadku spółki takie muszą wykonywać działalność mieszczącą się w zakresie zadań publicznych danej macierzystej gminy, a więc muszą zaspokajać potrzeby artykułowane przez mieszkańców tejże gminy. Gmina bowiem nie może tworzyć spółek ani też przystępować do nich w żadnym innym celu, jak tylko w przypadku realizacji spoczywających na niej zadań publicznych.

Gmina ma możliwość utworzenia spółki mającej działać poza sferą użyteczności publicznej lub możliwość przystąpienia do spółki, o ile dana spółka jest ważna dla rozwoju gminy. W tym kontekście trzeba zauważyć, że ważna dla rozwoju gminy jest spółka, która nie tylko przyczynia się, poprzez wykonywaną przez siebie działalność, do realizowania określonego zadania publicznego spoczywającego na macierzystej gminie, ale która równocześnie wnosi istotny wkład w perspektywiczny rozwój tej gminy oraz dzięki której rozwój gminy w określonym zakresie spraw będzie postępował w sposób o wiele szybszy i bardziej obiecujący. Spółka taka musi być zatem motorem prorozwojowych tendencji w danej gminie, w tym zwłaszcza katalizatorem potrzebnych zmian społeczno-ekonomicznych. Interpretacja sformułowania „spółka ważna dla rozwoju gminy” nie może być przez organy gminy dokonywana w sposób rozszerzający i ekstensywny.

Czy włączenie zadań komercyjnych z zakresu hotelarstwa do zakresu PPP jest dopuszczalne?

W świetle powyższego podjęcie się przez gminę samodzielnie, w drodze zlecenia partnerowi prywatnemu lub SPV działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej w zakresie usług hotelowych jest, co do zasady, niedopuszczalne. W wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zakwestionował dopuszczalność podejmowania się przez gminę działalności hotelarskiej w ramach użyteczności publicznej. Zgodnie z zaistniałym w przedmiotowej sprawie stanem faktycznym Rada Gminy M. podjęła uchwałę w sprawie utworzenia przez gminę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, wespół z dwoma innymi spółkami: „A” (z siedzibą w I.) oraz „B” (z siedzibą w P.). Zgodnie z brzmieniem § 3 tejże uchwały, przedmiotem działalności nowo tworzonej spółki miałoby być „sfinansowanie i zrealizowanie inwestycji polegającej na budowie, eksploatacji i zarządzaniu hotelem i pływalnią w M.”. Rozstrzygnięciem nadzorczym – niezaskarżonym przez gminę – Wojewoda D. stwierdził nieważność fragmentu § 4 wspomnianej uchwały. Następnie ten sam organ nadzoru złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, z wnioskiem o stwierdzenie niezgodności z prawem § 3 tejże uchwały, wyłącznie jednak we fragmencie „hotelem”. Skarżący upatrywał sprzeczności tego właśnie zapisu zakwestionowanego aktu z postanowieniami art. 10 u.g.k. Wskazać należy, że w odpowiedzi Gmina M. uznała skargę za zasadną. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że zgodnie z przepisem art. 1 ust. 2 u.g.k. – „gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. W tym świetle, w ocenie Sądu, działalność hotelarska nie może być zaliczona do zadań o charakterze użyteczności publicznej, w rozumieniu cytowanego przepisu, z tego choćby względu, iż nie służy ona z pewnością do „bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych”. W tej sytuacji, utworzenie i przystąpienie przez Gminę M. do spółki, której działalność miałaby polegać – między innymi – na sfinansowaniu i realizacji działalności hotelarskiej, byłoby dopuszczalne wyłącznie w ramach możliwości przewidzianych w art. 10 ust. 1-3 u.g.k., gdzie mowa o tworzeniu i przystępowaniu gmin do spółek prawa handlowego „poza sferą użyteczności publicznej”. W ocenie WSA nie zostały spełnione przesłanki określone we wskazanych przepisach. Kontrolowana uchwała w ogóle nie dotyczy „zbycia składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki”, ani też sytuacji, w której rozporządzenie tym składnikiem „w inny sposób” miałoby spowodować dla gminy „poważną stratę majątkową”. Nie zostały zatem spełnione wymagania przewidziane w art. 10 ust. 2 u.g.k. W rachubę nie wchodzi również żaden z przypadków wymienionych w ust. 3 tego samego artykułu. Nie można wreszcie racjonalnie twierdzić, że właśnie w zakresie świadczenia usług hotelarskich istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej (na tamtym rynku lokalnym), co z kolei oznacza brak jednej z przesłanek, których dopiero łączne (w koniunkcji) spełnienie uzasadnia ewentualne tworzenie przez gminy spółek prawa handlowego (i przystępowanie do takich spółek) na podstawie art. 10 ust. 1 u.g.k. W końcu, WSA odniósł się do art. 6 ust. 1. u.s.g. – wedle którego do zakresu działania samorządów gminnych należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Tymczasem działalność hotelarska uznana została za działalność gospodarczą, której prowadzenie zostało zastrzeżone wyłącznie dla przedsiębiorców – art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych – jednolity tekst: Dz. U. z 2004 r. Nr 223, poz. 2268, z późn. zm., w związku z u.s.d.g.

Powyższa ocena WSA we Wrocławiu poprzedzona była m.in. stanowiskiem Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach, która uznała, że finansowanie budowy hotelu z restauracją i basenem nie mieści się w katalogu zadań własnych gminy, o którym mowa w art. 7 ustawy o samorządzie gminnym. Działalność hotelarsko-restauracyjna, będąca działalnością gospodarczą, wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej[19]. Należy również zwrócić uwagę na negatywną ocenę praktyki podejmowania się przez niektóre jst budowy i prowadzenia hoteli formułowaną przez Najwyższą Izbę Kontroli, w ocenie której działalność taka jest „nielegalna”.[20]

Reasumując, budowa i wynajem hoteli stanowi działalność gospodarczą gminy poza obszarem użyteczności publicznej i może zostać uznana za działalność dopuszczalną, jeżeli służy zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty lokalnej, a ponadto jej prowadzenie uzasadnione jest zaistnieniem jednej z trzech przesłanek wskazanych w art. 10 ust. 1-3 u.g.k. Zadania w zakresie budowy i wynajmu hoteli gmina może realizować poza sferą użyteczności publicznej poprzez utworzenie spółki lub przystąpienie do spółki kapitałowej. Gmina nie będzie mogła zlecić partnerowi prywatnemu lub SPV budowy i eksploatacji hotelu. Budowa hotelu nie mogłaby stanowić przedmiotu przedsięwzięcia PPP. Umowa o PPP przewidująca takie rozwiązanie mogłaby zostać w tej części kwestionowana jako nieważna. Należy jednak stwierdzić, że nie istnieją przeszkody formalne uniemożliwiające partnerowi prywatnego lub SPV, w zamian za realizację określonego zadania publicznego gminy, uzyskanie, w ramach wynagrodzenia, prawa do budowy na odrębnej nieruchomości hotelu stanowiącego źródło przychodów pokrywających nakłady na część realizacji przedsięwzięcia PPP. W ten sposób możliwe jest, aby w ramach PPP powierzyć partnerowi zagospodarowanie atrakcyjnych turystycznie czy rekeracyjnie terenów zielonych lub sportowych, a jako wynagrodzenie przyznać mu prawo do budowy i prowadzenia hotelu na dziace, która docelowo będzie jego własnością po zakończeniu przedsięwzięcia PPP.

Bartosz Korbus

[1] Porównaj „Katalog dobrych praktyk projektów partnerstwa publiczno-prywatnego w obszarze turystyki” opracowany na podstawie badań i wywiadów przeprowadzonych przez konsorcjum w składzie: Instytut Partnerstwa Publiczno-Prywatnego oraz SAFEGE S.A.S na zlecenie Ministerstwa Sportu i Turystyki http://ippp.pl/wp-content/uploads/2017/10/Katalog-dobrych-praktyk-Instytu-PPP.pdf
[2] Dz.U. z 2004 r., Nr 173, poz. 1807 z póżn.zm.
[3] III CZP 88/04, OSN(C) 2006, nr 1, poz. 5
[4] II FSK 789/07, LEX nr 495147
[5] Orzeczenie WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 10 czerwca 2008 r., I SA/GI 886/07, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/722635EC7
[6] SN w wyroku z dnia 4 stycznia 2008 r., I UK 208/07, LexPolonica nr 187802
[7] wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 czerwca 2008 r., I SA/Gl 886/07, dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/722635EC7
[8] Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483.
[9] Dz. U. z 1997 r., Nr 9, poz. 43, z późn.zm
[10] Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 366/11, LEX nr 123163
[11]Por. wyrok NSA w Gdańsku z 9 stycznia 2003 r., SA/Gd 1968/02, OwSS 2003/4/105/10
[12] Zob. M. Szydło, Komentarz do art.1 Ustawy o gospodarce komunalnej, stan prawny na 2008.04.15, L
[13] Stosownie do cytowanego powyżej wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012 r., V CSK 366/1
[14] Dz. U. z 1990 r., Nr 16, poz. 95, późn.zm.
[15] Wyrok NSA z 20 lipca 2012 r., I OSK 843/12, Lex nr 121832
[16] Orzeczenie TK K 4/95; orzeczenie TK z dnia 13 maja 1997 r., K 20/96, OTK ZU 1997, z. 2, poz. 18; orzeczenie TK z dnia 30 września 1997 r., K 6/97, OTK ZU 1997, z. 3-4, poz. 38
[17] Zob. A. Szewc, Komentarz do art.9 ustawy o samorządzie gminnym, stan prawny na: 2012.07.31, Lex
[18] Wyrok NSA z dnia 30 listopada 1999 r., SA/Bk 1354/98, niepublikowane
[19] Uchwała RIO w Katowicach z dnia 5 maja 2005 r., 65/XVII/05, LexPolonica nr 224201
[20] Informacja o wynikach kontroli funkcjonowania wybranych spółek z udziałem samorządu gminnego na terenie Dolnego Śląska, Najwyższa Izba Kontroli – Delegatura we Wrocławiu, Wrocław, wrzesień 2010

Data publikacji: 21 Listopada 2017


POPRZEDNI ARTYKUŁNASTĘPNY ARTYKUŁ
« »