Kiedy cesja wierzytelności w ramach umowy o PPP nie wpływa negatywie na budżet zamawiającego ?

Cesja wierzytelności przysługujących partnerowi prywatnemu, jako zabezpieczenie instytucji finansującej przedsięwzięcie PPP.

Jednym z powszechnie stosowanych instrumentów, w obrocie prawnym i finansowym, służących zabezpieczeniu roszczeń instytucji finansującej przedsięwzięcie inwestycyjne jest cesja wierzytelności przysługujących kredytobiorcy wobec jego kontrahentów. W istocie, chodzi o cesję wierzytelności, które mogą przysługiwać z tytułu rozliczeń z kontrahentami (wynagrodzenia, dywidend, czynszu, itp.). Zgodnie z przepisem art. 93 ust. 1 ustawy Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128 ze zm.), w celu zabezpieczenia wierzytelności, które wynikają z czynności bankowych, bank może żądać zabezpieczenia przewidzianego w KC i prawie wekslowym oraz zgodnego ze zwyczajami przyjętymi w obrocie krajowym i zagranicznym. Przedmiotem niniejszego opracowania jest wskazanie uwarunkowań cesji wierzytelności jako zabezpieczenia roszczeń kredytodawcy, w szczególności w odniesieniu do umów o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP), w kontekście dopuszczalności i granic prawnych tego typu transakcji w umowach o PPP.

Cesja wierzytelności na gruncie polskiego kodeksu cywilnego

Umowę cesji wierzytelności (przelewu) reguluje Kodeks cywilny (art. 509-518 KC). Zgodnie z przepisami prawa cywilnego, wierzyciel może przenieść wierzytelność na osobę trzecią bez zgody dłużnika, chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu, albo właściwości zobowiązania (art. 509 § 1 KC). Wraz z wierzytelnością przechodzą na nabywcę wszelkie związane z nią prawa, w szczególności roszczenie o zaległe odsetki (art. 509 § 2 KC). Przedmiotem przelewu mogą być wierzytelności istniejące w dniu zawarcia umowy cesji (wymagalne lub niewymagalne), a także wierzytelności przyszłe. Przelew wierzytelności przyszłej wywrze pełny skutek dopiero z chwilą powstania wierzytelności, co oznacza, że w dacie przelewu cedent przenosi na cesjonariusza jedynie ekspektatywę przyszłego prawa (wyrok SN z dnia 30 stycznia 2003 r., V CKN 345/01, Pr. Bank. 2004, nr 10, s. 22). Przelewana wierzytelność musi być możliwa do zindywidualizowania, czyli stosunek prawny, z jakiego ma wynikać, powinien być możliwy do zidentyfikowania, np. umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawarta pomiędzy podmiotem publicznym /dłużnikiem/, a partnerem prywatnym /cedentem/. Istotne jest zatem, aby wierzytelności przyszłe były oznaczone w chwili zawierania umowy przelewu (zwykle towarzyszącej momentowi zawarcia umowy kredytu/pożyczki). Za minimum uważa się oznaczenie dłużników oraz stosunku prawnego, z którego dana wierzytelność może w przyszłości powstać, np. umowy, porozumienia, faktury. Przedmiotem cesji mogą być następujące wierzytelności przyszłe:

  • wierzytelności, które w dniu zawarcia umowy nie istnieją, jednak mogą powstać w przyszłości, np. przelew wierzytelności z tytułu przyszłej umowy. Wierzytelności należące do tej kategorii określa się też czasem jako nadzieje na powstanie wierzytelności, gdyż nie została spełniona chociażby jedna z kilku przesłanek jej powstania. Zbywanie tych wierzytelności nie stanowi przypadku przelewu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Umowa  o zbycie tego rodzaju wierzytelności przyszłych traktować należy jako umowę nienazwaną,
  • wierzytelności, które przysługują cedentowi z tytułu już zawartych kontraktów, ale których zapłata, zgodnie z warunkami tych umów, będzie przysługiwała w przyszłości, np. przelew z tytułu świadczeń okresowych przysługujących na podstawie umowy najmu,
  • wierzytelności warunkowe, tzn. takie, których powstanie zależy od zdarzenia przyszłego i niepewnego, np. wierzytelności z gwarancji bankowych,
  • wierzytelności terminowe, powstające z nadejściem określonego terminu.

Wierzytelność przenoszona jest na nabywcę w wyniku umowy sprzedaży, zamiany, darowizny lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia wierzytelności na nabywcę (np. umowy kredytu lub pożyczki), chyba że przepis szczególny stanowi inaczej lub inaczej postanowiły strony  (art. 510 KC). W przypadku przelewu wierzytelności dłużnik zobowiązany jest do spełniania świadczenia wobec nabywcy, o ile poinformowany został o cesji. W przeciwnym wypadku dalej może spełniać świadczenie wobec poprzedniego wierzyciela ze skutkiem względem nabywcy wierzytelności (art. 512 KC). Należy pamiętać, że pomimo cesji wierzytelności, dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie (art. 513 § 1 KC). Dłużnik może z przelanej wierzytelności potrącić roszczenie, które mu przysługuje względem zbywcy, chociażby stało się wymagalne dopiero po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie. Nie dotyczy to jednak wypadku, gdy wierzytelność przysługująca względem zbywcy stała się wymagalna później, niż wierzytelność będąca przedmiotem przelewu (art. 513 § 2 KC).

Cesja wierzytelności a zamówienia publiczne

Partner prywatny zostanie wybrany w trybie Prawa Zamówień Publicznych lub Ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. W tym kontekście należy oceniać dopuszczalność prawną cesji wierzytelności z umowy o PPP, tj. pod kątem jej dopuszczalności ze względu na przepisy zamówieniowe. W przedsięwzięciu PPP, najczęściej partner prywatny/wykonawca wyłaniany jest w trybie dialogu konkurencyjnego.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych, zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami tej ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych, przewidzianych prawem czynności. Zasada ta ma też znaczenie dla już zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego. Wyraźnie zakazuje dokonywania przejęcia długu po stronie wykonawcy, czyli wstąpienia innego wykonawcy w miejsce (obowiązki) wykonawcy wybranego zgodnie z przepisami Prawa Zamówień Publicznych, nawet za zgodą zamawiającego[1]. Jak twierdził to Sąd Najwyższy w swoim orzeczeniu z dnia 13 stycznia 2004 r., V CK 97/03, OSNC 2005, nr 2, poz. 34, słusznie zauważył:

niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego“.

Dokonanie takiej czynności niweczyłoby sens prowadzenia postępowania i wyboru najkorzystniejszej oferty, przedstawionej przez wykonawcę spełniającego postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Zasada udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy nie zabrania natomiast dokonywania zmian podmiotowych po stronie zamawiającego. Może mieć to miejsce, gdy zamawiający wstępujący w prawa i obowiązki strony dotychczasowego zamawiającego jest obowiązany przy udzielaniu zamówień stosować przepisy o zamówieniach w ten sam sposób, który miał miejsce przy wyłanianiu wykonawcy przez zamawiającego będącego dotychczas stroną umowy[2].

Nie będzie dopuszczalne na gruncie Prawa Zamówień Publicznych, oraz, przez analogię orzeczenia SN do umów koncesji, na gruncie Ustawy o Koncesjach, przejęcie długu wobec zamawiającego przez podmiot nie wybrany w drodze otwartego i konkurencyjnego postępowania. Przepis art. 7 ust. 3 nie odnosi się jednak do przelewu wierzytelności wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego na inny podmiot. Zauważyć należy, że w zakresie nieregulowanym w Prawie Zamówień Publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego, jeżeli przepisy Prawa Zamówień Publicznych nie stanowią inaczej (art. 14 tej ustawy). W świetle Kodeksu Cywilnego możliwy jest przelew wierzytelności (np. zapłaty wynagrodzenia). Wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (jest to tzw. przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Wyłączenie dopuszczalności przelewu może być więc przewidziane przez strony umowy, ale nie wynika wprost z przepisów ustawy. W cytowanym powyżej orzeczeniu Sąd Najwyższy częściowo odniósł się również do możliwości cesji wierzytelności z umowy w sprawie zamówienia publicznego. SN stwierdził, że

niesłusznie jednak skarżąca uważa, że przelew w opisanej sytuacji może być skuteczny. Istotne znaczenie ma tu charakter przelewu wierzytelności, będącego jednoznacznie czynnością kauzalną. Przeniesienie wierzytelności ma zawsze swoją przyczynę w innej czynności prawnej, niezależnie od tego, czy przybiera postać umowy zobowiązującej ze skutkiem rozporządzającym (art. 510 § 1 KC), czy te że ma charakter umowy często rozporządzającej (art. 510 § 2 KC). W sytuacji gdy umowa o przeniesienie wierzytelności jest ściśle związana z umową zobowiązującą do przeniesienia, tworzy z nią jedną całość (umowa zobowiązująco-rozporządzająca) i dzieli jej losy. Upadek (nieważność) umowy zobowiązującej powoduje upadek (nieważność) cesji. Podobne uzależnienie przelewu od czynności kauzalnej występuje w sytuacji określonej w art. 510 § 2 KC”.

Podkreślić należy, że SN uznał umowę zobowiązującą do cesji wierzytelności i przejęcie długu z umowy w sprawie zamówienia publicznego za prawnie niedopuszczalną. Brak ważności tej umowy skutkował późniejszą nieważnością umowy cesji wierzytelności. SN nie odniósł się jednak do problemu cesji samej wierzytelności.

W piśmiennictwie można spotkać wiele jednoznacznych głosów dotyczących dopuszczalności samej cesji wierzytelności (bez przejęcia długu) , np.:

  • glosę R. Szostaka, dotyczącą wspomnianego wyroku SN (LEX, nr 46526, pkt 5): “Ratio legis wywiedzionego z [art. 12(a) u.z.p.] zakazu zawierania umów o zwalniające przejęcie długu uzasadniona jest szczególnymi właściwościami zobowiązania wykonawcy i ochroną interesu publicznego. Nie ma jednak przeszkód – jak się zdaje – do swobodnego operowania w obrębie zamówień publicznych samą cesją wierzytelności pieniężnej przysługującej wykonawcy z tytułu zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych (art. 3531 KC)”;
  • stanowisko J. Jerzykowskiego (LEX; nr 41825, pkt 2): “Kwalifikacja oferenta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odbywa się z uwzględnieniem kwalifikacji do należytego wykonania świadczenia na rzecz zamawiającego, a nie z uwagi na przyjęcie świadczenia wzajemnego od zamawiającego. Cała procedura zmierza tym samym do wyboru optymalnego dłużnika, a nie optymalnego wierzyciela. Należy więc przyjąć, że charakter zobowiązania wynikający z umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stoi na przeszkodzie w dokonaniu na osobę trzecią cesji wierzytelności służącej dostawcy (wykonawcy) do zamawiającego”;
  • stanowisko K. Langego (Finanse Komunalne, nr 3/2008): „Za słuszny należy uznać pogląd o dopuszczalności cesji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy za wykonanie zamówienia publicznego, z wyłączeniem wszakże przejęcia przez osobę trzecią długu niepieniężnego wykonawcy tego zamówienia wobec zamawiającego.”;
  • stanowisko M. Kaliny-Nowaczyk (Kwartalnik Prawo Zamówień Publicznych, nr 4/2008): “Nie powinna budzić kontrowersji możliwość przelewu (cesji) wierzytelności pieniężnej przysługującej wykonawcy zamówienia publicznego. To, czy zamawiający zapłaci za wykonane zamówienie wykonawcy, czy cesjonariuszowi, nie ma znaczenia w świetle poprawnego przebiegu procedury o zamówienie publiczne ani realizacji zamówienia przez wybrany zgodnie z PZP podmiot. Zważywszy na cel i treść art. 7 ust. 3 PZP oraz funkcję cesji wierzytelności pieniężnych, wywodzenie z ustawy prawo zamówień publicznych zakazu przeniesienia przez wykonawcę możności żądania zapłaty na osobę trzecią byłoby zbyt daleko idące, bezpodstawne. Ani zatem ustawa, ani tym bardziej właściwość zobowiązania zamawiającego względem wykonawcy (pieniężnego) nie stanowią przeszkody dla skutecznego dokonania cesji”.

Pogląd doktryny znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z dnia 2009-12-10, KIO/UZP 1614/09, Izba uznała:

Za nieuzasadnione KIO twierdzenie odwołującego, iż zawarcie umowy przelewu jest niemożliwe z uwagi na brak możliwości ustalenia zakresu przyszłego zobowiązania. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się dopuszczalność przelewu wierzytelności przyszłych i uprawnienie do rozporządzania wierzytelnością nie tylko po jej powstaniu, ale i przed jej powstaniem. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej podziela pogląd przedstawiony w uzasadnieniu uchwały SN z dnia 19 września 1997 r. (III CZP 45/97, OSNC 1998 r., Nr 2, poz. 22), w myśl którego do wierzytelności przyszłych zalicza się takie wierzytelności, u podłoża których leży częściowo tylko zrealizowany stan faktyczny uzasadniający ich powstanie, a przykładem takich wierzytelności są wierzytelności o wynagrodzenie przewidziane w umowie o roboty budowlane przed wykonaniem robót. Takie wierzytelności mogą być przedmiotem umowy przelewu (art. 510 § 1 KC)”.

Potwierdzeniem stanowiska KIO w sprawie dopuszczalności cesji wierzytelności z umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2010-04-20, KIO/UZP 526/10. KIO uznała, że:

Obecnie nie ma jednak żadnych wątpliwości, że przepis ten (art. 7 ust. 3 Prawa Zamówień Publicznych) doznaje ograniczeń w zakresie wynikającym z sukcesji generalnej, skutkującej przejściem na następcę prawnego ogółu praw i obowiązków jego poprzednika. Taki pogląd wyrażony został zarówno w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 12.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1216/09) jak i w doktrynie (Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 3 pod redakcją Tomasza Czajkowskiego, str. 84, również: Prawo zamówień publicznych, Komentarz L. Bogacz, M. Łempicka, G. Pyliński, Oficyna wydawnicza Branta, Bydgoszcz-W-wa 2006 r., str. 58).”

Natomiast w wyroku z dnia 2010-07-15, KIO 1387/10, Izba odniosła się do kwestii wpływu zamawiającego na późniejszą cesję wierzytelności z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdziła, że:

Jedną z naczelnych zasad prawa jest wynikająca z art. 3531 KC zasada swobody umów, pozwalająca na dowolne kształtowanie stosunku prawnego, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 509 § 1 KC wierzyciel może bez zgody dłużnika przenieść wierzytelność na osobę trzecią (przelew), chyba że sprzeciwiałoby się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania. Art. 509 KC wyraźnie wskazuje, że zgoda na przelew wierzytelności może być obwarowana zgodą wierzyciela w przypadku odpowiedniego zastrzeżenia umownego, a Zamawiający w oparciu o dyspozycję art. 3531 KC, zamierza skorzystać z przysługującego mu uprawnienia do swobodnego, lecz mieszczącego się w granicach prawa, kształtowania stosunku prawnego. Wobec tego, iż zastaw jest jedną z form przelewu wierzytelności, również w tym przypadku wymóg zgody Zamawiającego na jego ustanowienie znajduje oparcie w przepisach Kodeksu Cywilnego”.

Cesja wierzytelności z umowy o PPP będzie zatem dopuszczalna w świetle Prawa Zamówień Publicznych. Warunkiem jej skuteczności może być, choć nie musi, uprzednia zgoda zamawiającego. Zasadne jest jednak, aby w dokumentacji przetargowej, w SIWZ lub w Opisie Warunków Koncesji (w zależności od trybu postępowania) zamawiający zastrzegł, że zawarcie umowy cesji wierzytelności wynikających z umowy o PPP wymaga zgody zamawiającego. W ten sposób zamawiający zachowa kontrolę na warunkami cesji wierzytelności i podmiotami tej transakcji. Zaznaczyć przy tym należy, że zamawiający nie powinien wyłączyć możliwości zawarcia umowy cesji. Jak to zostało już wskazane, zgoda cesji nie wymaga zgody dłużnika. Nie będzie również prawnie sztuczne zastrzeżenie dłużnika wyłączające możliwość zawarcia umowy przelewu wierzytelności.

Nie będzie przy tym potrzebne i zasadne, aby do zawarcia umowy cesji oferent brał udział w postępowaniu w konsorcjum z bankiem, który przejmie wierzytelność.

Cesja wierzytelności a forfaiting

W praktyce zagranicznej często spotyka się forfaiting jako sposób finansowania realizacji przedsięwzięć w modelu PPP. Umowa forfaitingu połączona jest ze zrzeczeniem się zarzutów i prawa potrącenia przez podmiot publiczny. W ramach tego modelu finansowania inwestycji spółka projektowa realizująca przedsięwzięcie nie zaciąga kredytu na jego realizację, a jedynie w ramach umowy forfaitingu dokonuje sprzedaży wierzytelności, przysługującej jej od partnera publicznego, np. z tytułu wykonanych robót budowlanych. Następnie ceduje prawa do tych wierzytelności bez regresu na rzecz nabywcy wierzytelności, najczęściej banku. W zamian, nabywca wierzytelności dokonuje zapłaty ceny odpowiadającej wartości przysługującego spółce projektowej wynagrodzenia od podmiotu publicznego. Powyższa umowa forfaitingu połączona jest z oświadczeniem podmiotu publicznego, na mocy którego podmiot publiczny zrzeka się w stosunku do nabywcy wierzytelności przysługujących mu zarzutów oraz prawa potrącenia roszczeń wzajemnych.

Wprowadzenie elementu zrzeczenia się zarzutów przez podmiot publiczny, wynikających z umowy PPP, uzasadnione jest możliwością uzyskania korzystnych warunków finansowania forfaitingu wierzytelności.

W przypadku projektów PPP podmiot publiczny zazwyczaj wypłaca na rzecz partnera prywatnego tzw. opłaty za dostępność. Płatności te składają się zwykle z dwóch części: odpowiadającej wartości nakładów na realizację inwestycji oraz części odpowiadającej wynagrodzeniu za eksploatację i bieżące udostępnianie usług przez partnera prywatnego (np. czynsz najmu). W ramach umowy forfaitingu ze zrzeczeniem się roszczenia dochodzi do sprzedaży i przelewu tej części wynagrodzenia należnej od podmiotu publicznego, która odpowiada wartości nakładów na realizację inwestycji.

Istotne jest, iż zrzeczenie się zarzutów przez podmiot publiczny następuje jedynie w stosunku do nabywcy wierzytelności, a nie w stosunku do partnera prywatnego. Podmiot publiczny potwierdza na piśmie istnienie wierzytelności o zapłatę wynagrodzenia oraz zobowiązuje się do jej zapłaty w określonych terminach wymagalności. Ponadto, w takim oświadczeniu zrzeka się przysługujących mu zarzutów, w tym również na wypadek rozwiązania umowy o realizację przedsięwzięcia w ramach PPP.

W praktyce kwestia zrzeczenia się zarzutów w stosunku do nabywcy wierzytelności, przy ich jednoczesnym zachowaniu w stosunku do partnera prywatnego (ewentualnie spółki projektowej partnera), uregulowana jest w trójstronnym porozumieniu między podmiotem publicznym, spółką projektową oraz nabywcą wierzytelności (bankiem). Złożenie przez podmiot publiczny oświadczenia o zrzeczeniu się zarzutów w stosunku do nabywcy wierzytelności następuje po dokonaniu przez podmiot publiczny odbioru inwestycji.[3] Jest to związane z faktem, że po dokonaniu odbioru robót ustaje większość ryzyk budowy (i projektowania), jakie w ramach umowy o PPP przyjął na siebie partner prywatny, który ponosił je na etapie inwestycyjnym (i w sposób prawidłowy nimi zarządzał, co udowodnione jest przez odbiór inwestycji przez stronę publiczną).

Cesja wierzytelności i forfaiting przy finansowaniu PPP – uwaga ogólna

Na gruncie regulacji polskiego Kodeksu Cywilnego zarówno forfaiting, jak i cesja wierzytelności może także być wykorzystywany do finansowania transakcji realizowanych pomiędzy podmiotami publicznymi a partnerami prywatnymi.

W obu przypadkach wierzytelność przysługująca partnerowi prywatnemu, w stosunku do podmiotu publicznego o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, może być przelana na finansującego/forfeitera (najczęściej bank). Zgodnie z dyspozycją art. 509 KC, jeśli umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym nie zawiera zakazu takiego przelewu. W wypadku umów wzajemnych dopuszczalne jest przeniesienie samej wierzytelności bez przejęcia długu. W efekcie dokonania cesji wierzytelności bez jednoczesnego przejęcia długu dochodzi do powstania wielostronnego stosunku prawnego. W ramach niego  podmiot publiczny zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia, należnego na podstawie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, na rzecz nabywcy wierzytelności. Jednakże, obowiązek spełnienia świadczenia, polegającego na wykonaniu robót budowlanych i dostarczaniu usług związanych z utrzymaniem w należytym stanie gotowego obiektu, spoczywa nadal na spółce projektowej.

Na gruncie polskiego Kodeksu Cywilnego istotne znaczenie ma tutaj art. 513, który stanowi, iż dłużnikowi przysługują przeciwko nabywcy wierzytelności wszelkie zarzuty, które miał przeciwko zbywcy w chwili powzięcia wiadomości o przelewie. Ponadto, zgodnie z art. 513 § 2 KC dłużnik może z przelanej wierzytelności potrącić wierzytelność, która mu przysługuje względem zbywcy choćby stała się wymagalna dopiero po otrzymaniu przez dłużnika zawiadomienia o przelewie. Oprócz zarzutów dłużnika przysługujących mu w stosunku do zbywcy, dłużnik może podnosić zarzuty przysługujące mu bezpośrednio przeciwko nabywcy wierzytelności (tak będzie przy zwykłej cesji wierzytelności).

Dłużnik może zrzec się zarzutów przysługujących mu na podstawie art. 513 § 1 KC, jednakże o zamiarze dłużnika, dotyczącego zrzeczenia się określonego zarzutu, można wnosić tylko wtedy, gdy zarzut ten był znany dłużnikowi lub, gdy dłużnik powinien był liczyć się z jego powstaniem. Podobnie w odniesieniu do możliwości zrzeczenia się prawa potrącenia uznaje się, iż stronom wolno zastrzec, że wynikająca z łączącego je stosunku zobowiązaniowego wierzytelność nie może być jednostronnie potrącona przez drugą stronę (tak będzie przy forfaitingu).

Cesja wierzytelności w ramach przedsięwzięcia PPP

Przedmiotem cesji może być całość wynagrodzenia partnera prywatnego, należnego mu na podstawie umowy z podmiotem publicznym i określonego jako opłata za dostępność. Prawdopodobne jest, że bank może być zainteresowany zarówno cesją części opłat za dostępność odpowiadającej wydatkom budowlanym, która będzie wartością stałą, jak i częścią opłat odpowiadającą wydatkom eksploatacyjnym oraz czynszowi najmu, która będzie mogła być obniżona w przypadku nieprawidłowego wykonywania umowy przez partnera prywatnego. Możliwe wydaje się takie ukształtowanie umowy cesji wierzytelności z bankiem, żeby przez ustanowienie odpowiednich zabezpieczeń bank był chroniony w przypadku nieprawidłowej realizacji umowy zawartej przez partnera prywatnego z miastem.

Analizując możliwość wdrożenia powyższych rozwiązań należy mieć na względzie przepis art. 7 ust. 2 Ustawy o PPP. Zgodnie z tym przepisem, wynagrodzenie partnera prywatnego w przedsięwzięciach opartych na opłacie za dostępność zależeć ma przede wszystkim od faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa. Powyższy przepis może być interpretowany w ten sposób, że od faktycznej dostępności zależeć ma co najmniej 50 % łącznego wynagrodzenia partnera prywatnego z tytułu realizacji przedsięwzięcia, tj. sumy wynagrodzenia za realizację części inwestycyjnej (CAPEX), jak i wynagrodzenia za wykonanie części operacyjnej (OPEX). Zależność wynagrodzenia od faktycznej dostępności powinna być interpretowana w ten sposób, że z tytułu wszelkich kar umownych (na etapie inwestycyjnym, jak i operacyjnym) lub potencjalnych obniżeń wynagrodzenia, możliwe jest zmniejszenie wynagrodzenia partnera prywatnego o ponad 50 % w stosunku do wynagrodzenia pierwotnie zakładanego (przy założeniu pełnej dostępności). W konsekwencji, umowa o PPP powinna nie tylko przewidywać teoretyczne możliwości obniżenia wynagrodzenia partnera prywatnego lub naliczenia kar umownych, ale powinna przewidywać rzeczywisty mechanizm egzekucji tych uprawnień, np. poprzez potrącanie kar umownych najpierw z wynagrodzeniem za część operacyjną, a gdyby było to niewystarczające, również z wynagrodzeniem za część inwestycyjną. Umowa nieprzewidująca realnych mechanizmów kalkulacji wynagrodzenia partnera prywatnego, zgodnie z dyrektywą uzależnienia wynagrodzenia przede wszystkim od faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa oraz instrumentów skutecznej egzekucji tych mechanizmów, nie jest umową o PPP w rozumieniu art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy o PPP.

Przekładając powyższe dywagacje na analizowaną kwestię należy stwierdzić, że jakakolwiek cesja wierzytelności na bank, pozbawiająca podmiot publiczny możliwości egzekucji dostępności od partnera prywatnego poprzez naliczanie kar umownych przewyższających 50 % całkowitego wynagrodzenia partnera prywatnego (CAPEX + OPEX), może być traktowana jako obejście prawa, tj. art. 7 ust. 2 Ustawy o PPP, a przez to w tym zakresie nieważna (art. 58 § 1 KC).

Na gruncie Ustawy o PPP dopuszczalna jest cesja wszelkich wierzytelności z tytułu wynagrodzenia partnera prywatnego na bank pod warunkiem, że podmiot publiczny zachowa możliwość podnoszenia wobec banku zarzutów przysługujących mu wobec partnera prywatnego z tytułu niezapewnienia należytej dostępności, i w konsekwencji możliwość dokonywania potrąceń kar umownych z wynagrodzenia partnera prywatnego na poziomie wyższym niż 50 % sumy wynagrodzenia partnera prywatnego (CAPEX + OPEX).

Cesja wierzytelności a dług publiczny

Wynagrodzenie partnera prywatnego z tytułu realizacji przedsięwzięcia PPP może przyjąć postać opłaty za dostępność, której komponentami będą wydatki budowlane oraz wydatki eksploatacyjne.  Opłaty za dostępność wypłacane będą partnerowi prywatnemu przez cały okres trwania umowy i w terminach w niej przewidzianych.

Na gruncie aktualnie obowiązujących regulacji Ustawy o PPP (art. 18a), zobowiązanie podmiotu publicznego do zapłaty opłaty za dostępność będzie neutralne dla długu publicznego i deficytu sektora finansów publicznych, jeśli partner prywatny przejmie większą część ryzyka budowy oraz ryzyka dostępności.

Powstaje jednak pytanie o konsekwencje sprzedaży takiej wierzytelności na rzecz banku lub innego podmiotu.

W przypadku sprzedaży wierzytelności z umowy o PPP zmianie ulegnie jedynie podmio­t, wobec którego podmiot publiczny będzie miał dokładnie to samo zobowiązanie, które ma swoje źródło w umowie o PPP.

Nie powinno mieć więc znaczenia, czy nabywcą wierzytelności będzie bank czy inna osoba prawna lub fizyczna. Stosunek zobowiązaniowy jest ten sam. O charakterze wierzytelności nie powinien stanowić tu podmiot, który ją nabywa, ale przedmiot wierzytelności, stosu­nek obligacyjny i jej niewymagalny charakter.

Należy zaznaczyć, iż od 1 stycznia 2012 r. obowiązuje Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. z 2011 r., Nr 298, poz. 1767) Na podstawie tego rozporządzenia umowy nienazwane, o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, zalicza się do kategorii kredytów i poży­czek, czyli do składników długu publicznego. W tej sytuacji, sprzedaż, przez partnera prywatnego, wierzytelności wobec podmiotu publicznego bankowi skutkowa­łaby koniecznością ujęcia tego zobowiązania przez podmiot publiczny w sprawozdaniu RB-Z, w kategorii kredytów i pożyczek.

Cesja wierzytelności na gruncie regulacji Ustawy o Finansach Publicznych była przedmiotem sprzecznych interpretacji Ministerstwa Finansów i re­gionalnych izb obrachunkowych w kwestiach dotyczących kwalifikowania tych wierzytel­ności do długu publicznego. Zwłaszcza, gdy dotyczyły sytuacji, kiedy stroną wykupującą wierzytelność jest bank, a jednostka samorzą­du terytorialnego przystępowała do umowy jako strona trzecia.

Przykładowo, Przewodniczący Krajowej Rady Regio­nalnych Izb Obrachunkowych (KRRIO) w piśmie z 30.07.2008 r. (KRRIO WA-0100/63/Ł/08-2), stwierdził, że:

dopuszczenie możliwości finansowania zadań jednostek samorządu tery­torialnego w drodze zawierania trójstronnych umów o wykup wierzytelności należy uznać za próbę obejścia przepisów ustawy o finansach publicznych regulujących dopuszczalną wyso­kość zadłużenia jednostek samorządu teryto­rialnego (art. 169 i art. 170 UFP). W rozpa­trywanej sprawie dojdzie bowiem do zamiany zobowiązań długoterminowych z tytułu kre­dytów i pożyczek na zobowiązania długoter­minowe, które będą pokrywane z wydatków budżetu”.

Podobne stanowisko wyraziła RIO w Szczecinie pismem z 28.01.2008 r. (K-0542-06-MK/08). Uznała, że przyjmowanie z góry, uchwałą organu stanowiącego o zaciąg­nięciu zobowiązania i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, założonej formy fi­nansowania inwestycji na zasadzie zawierania z bankiem wielostronnych umów o spłatę, wy­kupionych przez bank wierzytelności jest nie­dopuszczalne. Dzieje się tak, ponieważ w myśl obowiązującego prawa posiada to charakter obejścia przepisów dotyczących reglamentacji zadłużania.

Odmienne stanowisko zajął WSA we Wrocławiu, który dokonał szerokiej analizy umowy forfaitingu, w sprawie której przedmiotem była cesja wierzytelności wynikających z umowy o roboty budowlane. WSA w wyroku z dnia 13 maja 2010 r., sygn. akt  III SA/Wr 22/10 uznał, iż:

Umowa forfaitingu zaliczana jest do handlowych umów nienazwanych, nieuregulowanych w przepisach kodeksu cywilnego. Co najmniej jeden z jej podmiotów musi być bowiem przedsiębiorcą. W teorii prawa handlowego przyjmuje się, że umowa ta łączy elementy różnych umów, np. cesji wierzytelności czy umowy zlecenia. Nie można jej jednak utożsamiać z żadną z tych umów. Przyjmuje się, że do cech prawnych tej umowy zalicza się: konsensualność, wzajemność i odpłatność. Przyjęła się definicja, według której forfaiting jest umową, w której jedna strona zobowiązuje się do dostarczenia wierzytelności, zaś druga zobowiązuje się do zapłaty ceny już wcześniej (z góry, ryczałtowo a forfait) uzgodnionej. W oparciu o praktykę, stosowaną przez niektóre polskie banki w zakresie świadczenia usług forfaitingowych, forfaiting może być zdefiniowany jako jeden ze sposobów finansowania np. inwestycji polegający na bezregresowej sprzedaży odroczonych wierzytelności. Forfaiting polega na nabyciu przez instytucję forfaitingową (podmiot zawodowo trudniący się świadczeniem takich usług – bank, instytucja finansowa, towarzystwo ubezpieczeniowe) oznaczonej wierzytelności pieniężnej przysługującej przedsiębiorcy z tytułu sprzedaży, dostawy lub usługi świadczonej nabywcy (dłużnikowi) w zamian za określoną kwotę odpowiadającą wierzytelności, pomniejszoną o prowizję instytucji forfaitingowej, a w relacji dłużnik – instytucja forfaitngowa powiększoną o umownie ustalone oprocentowanie.

Umowę forfaitingu, podobnie jak umowę factoringu czy franchisingu, należy zaliczyć do umów nienazwanych, tzn. tych, które nie są regulowane przepisami ustawowymi. Forfaiting umożliwia zbywcy wierzytelności osiągnięcie celu gospodarczego poprzez umożliwienie uzyskania w szybkim czasie odpowiedniego kapitału. Umowa forfaitingu umożliwia obrót wierzytelnościami pieniężnymi z tytułu umowy sprzedaży, dostawy, o wykonanie różnego rodzaju usług, wierzytelnościami wekslowymi, wierzytelnościami objętymi akredytywami oraz wierzytelnościami z umów leasingowych.

Rozróżniany jest forfaiting właściwy (podstawowy, prawidłowy), w którym wraz ze sprzedażą wierzytelności pieniężnej zbywca wierzytelności zostaje zwolniony od wszelkiej odpowiedzialności dotyczącej sprzedanej wierzytelności. Charakterystyczne dla tej postaci forfaitingu jest to, że ciężar odpowiedzialności dotyczący między innymi wypłacalności dłużnika, obciąża instytucję zajmującą się forfaitingiem. Wraz z przejściem na tę instytucję wierzytelności ponosi ona ryzyko wypłacalności dłużnika (ściągalności należności). Do momentu zawarcia takiej umowy ryzyko to obciąża zbywcę wierzytelności. W przypadku forfaitingu właściwego dochodzi do definitywnego przejścia wierzytelności przedsiębiorcy na rzecz instytucji zajmującej się forfaitingiem. Taka wierzytelność nie może zatem “powrócić” do zbywcy. Forfaiting właściwy nie łączy ze sobą prawa “regresu”. Oznacza to, iż nawet w przypadku np. późniejszej niewypłacalności dłużnika instytucja zajmująca się forfaitingiem nie może żądać od przedsiębiorcy równowartości nieściągalnej wierzytelności. W forfaitingu prawidłowym z chwilą zawarcia umowy wszelkie ryzyko charakterystyczne dla danego stosunku prawnego przechodzi zatem na instytucję zajmującą się forfaitingiem. Do tej kategorii ryzyk, poza ryzykiem wypłacalności dłużnika można zaliczyć: ryzyko zmian oprocentowania kapitału, ryzyko walutowe czy nawet ryzyko zmian gospodarczych.

W forfaitingu niewłaściwym (nieprawidłowym) brak jest natomiast obciążenia instytucji zajmującej się forfaitingiem wszelkim ryzykiem związanym z przejmowaną wierzytelnością. Pomimo zawarcia umowy forfaitingu ryzyko to jest nadal związane z osobą zbywcy wierzytelności. Nie można zatem mówić o definitywnym przejściu wierzytelności na rzecz instytucji forfaitingowej. W sytuacji np. niewypłacalności dłużnika wierzytelność powraca do zbywcy wierzytelności.

Znaczenie ekonomiczne takiej umowy polega na możliwości uzyskania przez przedsiębiorcę dostępu do środków finansowych z tytułu zbycia wierzytelności. Pozwala to przedsiębiorcy będącemu zbywcą wierzytelności na prowadzenie działalności gospodarczej bez zaciągania kredytu bankowego. Jest to korzyść przedsiębiorstwa zbywającego wierzytelności. Korzyść forfaitera (banku nabywającego wierzytelność) polega natomiast na nabyciu wierzytelności od przedsiębiorstwa z dyskontem, a więc za cenę niższą od jej wartości nominalnej.

W rozpatrywanej sprawie w wyniku zawarcia umowy forfaitingu pomiędzy bankiem a wykonawcą, wykonawca otrzymuje od banku pełną zapłatę za fakturę przed datą jej wymagalności. Gmina stanie się dłużnikiem forfaitingowym banku. W toku postępowania wyłaniającego wykonawcę prac w ramach zadania “Budowa i modernizacja dróg lokalnych-powiatowych i gminnych” gmina ma wyłonić wykonawcę oraz podmiot finansujący, biorąc pod uwagę wartość prac oraz oprocentowania długu. Według wymogów SIWZ oraz umowy o roboty budowlane wykonawca jest obowiązany do zapewnienia, że bank nie zażąda zapłaty faktur w terminie ich wymagalności. Zmieni termin wymagalności zgodnie z postanowieniami umowy o roboty budowlane. Ustalenie terminów płatności ma natomiast być dokonane w ramach stosunku zobowiązaniowego: forfaiter (bank) – dłużnik forfaitingowy, jeszcze przed rozpoczęciem robót budowlanych. W przeciwnym przypadku powiat ma prawo odstąpienia od umowy. Wykonawca będzie mógł wystawiać faktury dopiero po odebraniu robót przez osoby upoważnione przez powiat.

Po wyjaśnieniu pojęcia, istoty i prawnego charakteru transakcji forfaitingu, należy rozważyć, z jakim charakter umowy mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. O charakterze prawnym przesądza bowiem nie sama nazwa umowy, lecz przede wszystkim jej treść. Oceniając zatem mechanizm finansowania zamierzonych inwestycji drogowych należy podkreślić, że forfaiting (wykup wierzytelności) jest połączony z tzw. rozterminowaniem wymagalnych zobowiązań. Z uzasadnienia badanej uchwały wynika, że okres wykupu wierzytelności ustalono na lata […] z uwzględnieniem dwuletniego okresu karencji. Zatem to zobowiązanie, mimo wywierania skutków podobnych do zobowiązań wynikających z umowy kredytu czy pożyczki (ze względu na uzgodnienie odsetek od kwoty, której spłatę rozłożono w czasie), nie stanowi żadnego z tytułów dłużnych wymienionych taksatywnie w art. 11 uf.p. przed nadejściem terminu wymagalności. Charakter prawny odroczonego terminu płatności wyklucza zatem zaliczenie tej umowy w szczególności do kategorii pożyczki.

Biorąc pod uwagę katalog składników państwowego długu publicznego ujęty w art. 11 ust. 1 u.f.p., obejmujący zobowiązania sektora finansów publicznych, Sąd uznał, że zamierzona umowa forfaitingu mieści się w dyspozycji art. 11 ust. 1 pkt 4a u.f.p., czyli w zakresie wymagalnych zobowiązań uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych, będącą dłużnikiem. Powołany przepis nie zalicza jednak do długu publicznego niewymagalnego wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania zadania inwestycyjnego oraz z tytułu niewymagalnych odsetek od kwoty tego wynagrodzenia, do których zapłaty zobowiązana jest j.s.t., w przypadku finansowania inwestycji przy wykorzystaniu wykupu wierzytelności w formie umowy forfaitingu. Sąd stwierdza, że katalog zobowiązań zaliczanych przez ustawę do długu publicznego w art. 11 ust. 1 u.f.p. ma charakter zamknięty. Katalogu tego nie można rozszerzać w drodze interpretacji. Zatem Kolegium RIO rozszerzając katalog zobowiązań zaliczanych do długu publicznego bez wymaganego upoważnienia ustawowego wykroczyło poza swe ustawowe kompetencje nadzorcze.[4]

Należy jednak zaznaczyć, że ww. wyrok WSA zapadł w oparciu o przepisy Ustawy o finansach publicznych z 2005 r. i przed wejściem w życie ww. Rozporządzenia Ministra Finansów 28 grudnia 2011 r. Należy z tego wnosić, że ocena skutków umowy forfaitingu dla długu publicznego może być w aktualnym stanie prawnym odmienna od tej dokonanej przez WSA we Wrocławiu w cytowanym powyżej orzeczeniu.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów (art. 18a Ustawy o PPP) wierzytelność z umowy o PPP nie wpływa na dług publiczny (pod pewnymi warunkami). Wierzytelność partnera prywatnego wobec podmiotu publicznego z tytułu wynagrodzenia nie zmienia swojego charakteru, jeżeli zostanie sprzedana podmiotowi trzeciemu pod warunkiem, że podmiot publiczny zachowa wobec nabywcy wierzytelności możliwość podnoszenia zarzutów przysługujących mu wobec partnera prywatnego, a także możliwość dokonywania potrąceń przysługujących mu roszczeń z tą wierzytelnością, w szczególności z tytułu kar umownych przynajmniej na poziomie większym, niż 50 % tej wierzytelności. W świetle powyższego, przy założeniu, że zobowiązania z umowy o PPP są neutralne dla długu publicznego (z uwagi na podział ryzyk), to zawarcie umowy cesji wierzytelności na powyższych warunkach oceny tej nie zmieni. Jeżeli jednak cesja wierzytelności zbliżona byłaby do forfaitingu, to ocena wpływu zobowiązań z umowy forfaitingu na dług publiczny mogłaby być odmienna.

Wnioski

  • Na gruncie Ustawy o PPP dopuszczalna jest cesja wszelkich wierzytelności z tytułu wynagrodzenia partnera prywatnego na bank pod warunkiem, że podmiot publiczny zachowa możliwość podnoszenia wobec banku zarzutów przysługujących mu wobec partnera prywatnego z tytułu niezapewnienia należytej dostępności, i w konsekwencji możliwość dokonywania potrąceń kar umownych z wynagrodzenia partnera prywatnego na poziomie wyższym niż 50 % sumy wynagrodzenia partnera prywatnego (CAPEX + OPEX).
  • Potencjalnie sprzeczna z Ustawą o PPP (art. 7 ust. 2) będzie umowa pozwalająca na cesję wierzytelności w sytuacji, gdy podmiotowi publicznemu wobec banku nie przysługują jakiekolwiek zarzuty i możliwość potrącenia przysługujących mu roszczeń wobec partnera prywatnego z tytułu kar umownych, lub możliwość potrąceń przez podmiot publiczny jest na poziomie niższym niż 50 % całkowitego wynagrodzenia partnera prywatnego. Dopuszczalna jest cesja wierzytelności w zakresie wskazanym powyżej, o ile partner prywatny ustanowi na rzecz podmiotu publicznego odpowiednie zabezpieczenia (np. gwarancja bankowa), pozwalające dochodzić roszczeń z tytułu kar umownych w zakresie, w jakim nie będzie możliwe potrącenie ich z wynagrodzeniem partnera prywatnego.

Bartosz Korbus

[1]   M. Stachowiak Małgorzata, Komentarz do art.7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV. Stan prawny: 2010.08.01
[2]  M. Stachowiak, op. cit.
[3]  C. Schnel, Obie strony projektu muszą być odpowiedzialne, Rzeczpospolita z 4 marca 2009
[4]  WSA Wrocław

Data publikacji: 28 lipiec 2017


POPRZEDNI ARTYKUŁNASTĘPNY ARTYKUŁ
« »